REFLEXIONES SOBRE LA REACCIÓN FRENTE A LA INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA (ART. 29.2 LJCA)

Razón del estudio

Las presentes reflexiones han surgido con ocasión del estudio de un supuesto real que, al margen otras consideraciones, resulta altamente preocupante: Un Ayuntamiento de una ciudad importante acuerda con carácter firme proceder a una ejecución subsidiaria a falta de la que debía hacer el propietario de una vivienda, el cual se negó a derribar la terraza construida ilegalmente (según había resuelto firmemente el mismo Ayuntamiento) en su vivienda, con perjuicio para el dueño de la vivienda inferior en altura, que había denunciado la situación.

Una vez acordada de forma firme la ilegalidad de la construcción y el mandato al propietario de la terraza de que procediera a la demolición sin que se atendiera por éste al derribo ordenado, el Ayuntamiento acordó la ejecución subsidiaria de las obras de derribo. Pero, como no lo hiciera, el propietario de la vivienda inferior formuló petición de ejecución y, transcurrido un mes sin que la Administración municipal hiciera nada, interpuso recurso contencioso-administrativo al amparo del artículo 29.2 de la Ley contenciosa cuando habían transcurrido cuatro meses desde el vencimiento del anterior plazo del mes.

La defensa municipal se opuso alegando la extemporaneidad del recurso según el artículo 46.2 LJCA, invocando la decisión del Tribunal Supremo en su Sentencia 1080/2018, de 26 de junio por la que respondía a la cuestión de interés casacional suscitada, en el sentido de que, si la Administración persiste en su inactividad transcurrido el plazo del requerimiento efectuado y el del recurso posterior, cabe reclamar de nuevo y recurrir si es preciso.

Esa solución simple ponía fin a una cuestión hasta entonces polémica que discurría en el ámbito de las coincidencias y diferencias entre el silencio administrativo y la inactividad administrativa.

Pero, un examen más profundo de dicha solución, como ocurre a veces con las decisiones de interés casacional de nuestro Tribunal Supremo, permite cuestionar aspectos diversos del régimen de la inactividad, que es lo que el asunto referido al comienzo de estas líneas ha suscitado, especialmente cuando lo que se trata de superar es la tendencia o la decisión de la Administración de no ejecutar sus actos firmes.

 El punto de partida

Ha de ser, de un lado, la distinción entre silencio e inactividad administrativos y, en segundo lugar, los distintos supuestos de inactividad que contempla el artículo 29 LJCA, que obviamente no son iguales.

Las dos figuras, silencio e inactividad, son instituciones que reaccionan contra la desidia de la Administración, aunque se mueven en esferas distintas.

1. El silencio administrativo ha sido tradicionalmente estudiado como mecanismo (presunción legal) para remediar la ausencia de resolución administrativa, cuando no es justificada.

Inicialmente estaba ligado a la necesidad de contar con una resolución administrativa habilitante del acceso a la vía contenciosa, de manera que interpretaba dicha falta de resolución como desestimatoria de lo solicitado por el administrado. En su originaria acepción el silencio tiene, pues, carácter negativo, para impedir que la inactividad administrativa impidiera el control judicial de la misma.

Ese concepto original, que subsiste hoy en líneas generales, concurre con la otra figura o clase de silencio, el silencio positivo que se configura al margen de toda contemplación judicial o procesal, como acto administrativo presunto con idéntico régimen jurídico que el que tienen los actos administrativos expresos. García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández señalan que constituye una técnica de intervención administrativa que suaviza el mecanismo de obtención de las autorizaciones o aprobaciones para una actividad.

En ambos casos, el silencio es un remedio con distintos efectos frente a la inactividad administrativa, como consecuencia del deber legal de resolver expresamente y en plazo que tiene la Administración. Con esas categorías se resolvían de un modo o de otro los supuestos de falta de resolución administrativa.

2. Pero la doctrina reclamaba una regulación del control de la inactividad y la respuesta llegó con la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 13/7/1998, que estableció un específico recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración.

La Exposición de Motivos de la Ley lo explica: “Largamente reclamado por la doctrina jurídica, la Ley crea un recurso contra la inactividad de la Administración, que tiene precedentes en otros ordenamientos europeos. El recurso se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo. De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas. Claro está que este remedio no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla. De ahí que la Ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que están establecidas. El recurso contencioso-administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud o ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad”.

Las palabras anteriores establecen un completo marco de alcance y desarrollo del nuevo recurso establecido por la Ley. Pero, como veremos, no coincide exactamente con las normas del propio texto legal.

La Ley recoge el nuevo recurso en el Capítulo I del Título II, bajo la rúbrica de la “Actividad administrativa impugnable” y, en concreto, en su artículo 29, que dice:

“1. Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración.

2. Cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78”.

Pues bien, tras la publicación de ese precepto, ya podemos indicar, con el fin de resumir con claridad las diferencias entre silencio e inactividad, toda vez que ambos se configuran como mecanismos de reacción contra la desidia administrativa, que: (1) el silencio administrativo se refiere a la ausencia de resolución de procedimientos iniciados a instancia de parte o de oficio, mientras que (2) la inactividad administrativa es referida a los casos en que la Administración no realiza una prestación en favor de una o varias personas cuando la debe por disposición general, acto, convenio o contrato, o cuando no ejecuta sus actos firmes.

 La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el artículo 29 LJCA

Es frecuente observar los análisis doctrinales más recientes sobre el artículo 29 LJCA refiriéndose a la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1080/2018, de 26 de junio, que citamos al principio de estas notas. Parece que la misma da solución a todas las cuestiones planteadas por la aplicación de aquel precepto, aunque, como veremos, quedan asuntos que resolver.

La pregunta que recorría el ambiente doctrinal era si las conclusiones que la Jurisprudencia había alumbrado sobre el silencio se podrían aplicar a la inactividad. Una vez incorporada la inactividad al artículo 29 LJCA al crear un recurso específico contra la misma, el asunto principal era el tratamiento jurisdiccional de las dos figuras contenidas en ambos números del precepto. Y es que la Jurisprudencia había aclarado que el incumplimiento por la Administración de la obligación de resolver no podía beneficiarle, y la aplicación del derecho fundamental de acceso a la función jurisdiccional impedía una interpretación rigurosa del plazo para reclamar contra los actos presuntos (silencio administrativo).

Esa decisión jurisprudencial, sin embargo, no parecía a primera vista extensible a la inactividad del artículo 29 LJCA porque, a diferencia de los actos presuntos que devienen firmes si no se recurren (si bien esta afirmación ha sido mitigada jurisprudencialmente al extender la posibilidad de recurso, como hemos dicho), la inactividad no recurrida no exonera de su obligación a la Administración, que sigue obligada y, por lo tanto, mientras no cumpla debe entenderse que cabe contra ella nueva reclamación.

Esa era la perspectiva inicial porque el plazo de caducidad del artículo 46.2 LJCA establece que “En los supuestos previstos en el artículo 29, los dos meses se contarán a partir del día siguiente al del vencimiento de l os plazos señalados en dicho artículo”.

Sin embargo, ha sido constante en la doctrina jurídica la intención de romper esa caducidad en cuanto al recurso por inactividad (en principio, en cualquiera de sus formas), al entender que en otro caso podría verse afectado el derecho a la tutela judicial efectiva por razones similares a las que llevaron a la Jurisprudencia a ampliar sin límite el plazo de seis meses de interposición del recurso contra actos presuntos del artículo 46.1 LJCA.

Pues bien, en esas circunstancias se dicta la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2018, ya citada, que parece resolver la cuestión, aunque creemos que no de modo completo, como ya hemos adelantado.

El Auto de admisión del Recurso de casación a que dicha Sentencia puso fin consideró de interés casacional, referido en el Fundamento de Derecho Cuarto de aquélla, precisó la cuestión de interés casacional en estos términos: “consiste en determinar si, en los recursos contencioso-administrativos interpuestos en los supuestos previstos en el artículo 29 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-administrativa, transcurridos los plazos previstos en dicho artículo sin obtener respuesta de la Administración y transcurrido el plazo de dos meses subsiguiente previsto en el artículo 46.2 del mismo texto legal: 1º) es admisible o inadmisible por extemporáneo el recurso contencioso-administrativo que se interponga contra la inactividad de la Administración, y 2º) si, efectuado un nuevo requerimiento o reclamación contra la misma inactividad, comienzan a computarse de nuevo los plazos antedichos, habilitando así la posibilidad de interposición de un nuevo recurso contencioso-administrativo contra dicha inactividad”.

En relación con tal cuestión de interés casacional, la Sentencia resuelve en su Fundamento de Derecho Séptimo: “mientras persista la situación de inactividad administrativa que habilita para el ejercicio del recurso contencioso-administrativo por inactividad al amparo del art. 29.1 LJCA, con posterioridad al obligado requerimiento previo a la Administración para que atienda al cumplimiento de su obligación, cabe efectuar un nuevo requerimiento contra la misma inactividad, en tanto que no existe precepto legal alguno que lo impide; con el consiguiente reinicio del cómputo de los plazos procesales previstos en el ejercicio de dicho recurso y habilitando así la posibilidad de interposición de un nuevo recurso contencioso-administrativo contra dicha inactividad”.

Añadamos de momento que, como vemos, el Tribunal Supremo sólo resuelve en relación con la inactividad del artículo 29.1, sin decir nada sobre el artículo 29.2. Aunque no es difícil imaginar la tendencia a reproducir la solución para este último caso.

Para evitarla en lo posible, es preciso profundizar en las conclusiones sobre la citada Sentencia del Tribunal Supremo (nº 1080/2018).

La Sentencia, que parte de la precisión del interés casacional refiriéndolo al artículo 29 sin distinción de apartados, cuando resuelve la cuestión suscitada lo concreta solamente en el art. 29.1.

Nos hubiera gustado encontrar alguna otra resolución del Alto Tribunal que determinara con igual autoridad y precisión aquella interpretación, pero referida al artículo 29.2. Es decir, que aclarara si en el caso de inejecución del acto firme, el afectado, tras intentar la ejecución, pasado un mes sin respuesta de la Administración y los dos siguientes para recurrir en vía contencioso-administrativa, ha perdido toda posibilidad de atacar la inactividad o puede hacerlo reproduciendo el procedimiento. Pero, así como el criterio de la Sentencia nº 1080/2018 se ratificó por la Sentencia del Tribunal Supremo nº 366/2020, de 5 de febrero, no hemos encontrado después de analizar las Bases de datos más caracterizadas, ninguna resolución similar aplicable expresamente al artículo 29.2.

Pues bien, extender la solución que el Tribunal Supremo ha dado al artículo 29.1, no nos parece acertada para los casos de inactividad por inejecución de acto firme del artículo 29.2. La razón general se encuentra en la diferencia entre los dos tipos de inactividad recogidos en el artículo 29 en dos apartados distintos que, precisamente por ello, reclaman un tratamiento separado.

Así, el artículo 29.1 LJCA contempla la inactividad referida a la amplitud de la actuación administrativa. Su texto contempla el incumplimiento por la Administración de una prestación debida porque así lo ha dispuesto directamente una disposición general (Ley o Reglamente, según la S.TS de 18/2/2005) o porque deriva de un acto, contrato o convenio administrativo. Es decir, el precepto parece querer extenderse a todo el campo de posibles inactividades administrativas. Si recordamos la Exposición de Motivos de la LJCA, que reprodujimos antes, “el recurso se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo. De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas”.

Pero, en realidad, esa redacción constituye sólo una de las dos partes en que se dividió el artículo original del Proyecto de Ley (entonces artículo 8) después de toda su tramitación parlamentaria. Merced a las enmiendas y trabajos parlamentarios, el párrafo 1 del definitivo artículo 29 recoge ese tipo de inactividad por incumplimiento de prestaciones debidas, a las que se refiere el Preámbulo del modo como se ha señalado. Y fueron los mismos trabajos parlamentarios los que redujeron notablemente el artículo 29.

El artículo 29.1 exige para su aplicación que la Prestación sea concreta, lo que constituye un concepto jurídico indeterminado. Su precisión es por ello difícil, aunque debe referirse a los concretos términos en que esté establecida, como exige el artículo 32.1 LJCA. Esa concreción de términos depende de la forma como se disponga en el título que la establezca, disposición general, acto, contrato o convenio. Dichos títulos precisan la prestación, aunque fácilmente puede comprenderse, especialmente en cuanto uno de los títulos configuradores es la disposición de carácter general no necesitada de acto de aplicación, que en el más difuso de los casos bastará que la prestación esté configurada de modo suficiente y resulte exigible según el título que la establezca, aunque requiera algún grado mayor de desarrollo. Con la superación de un mínimo de concreción, esto es, que la prestación sea viable jurídica y procesalmente, procederá la acción judicial frente a la inactividad.

Además, el artículo 29.1 sólo reconoce la acción frente a la inactividad a las personas (“una o varias personas”) que tuvieren derecho a la prestación. Lo que se excluye es el simple interés legítimo para interponer el recurso y que pueda prosperar; es necesaria una titularidad de un derecho a la prestación, lo que el Tribunal Supremo en su Sentencia de 14 de mayo de 2015 ha denominado “posición jurídica más reforzada”.

Parece pues claro que, tratándose de actos, contratos o convenios determinantes de la prestación, la posición de la contraparte constituye un derecho a recibirla. Y lo mismo ocurre si la disposición general reconoce directamente la prestación sin requerir acto administrativo intermedio. Pero, si la disposición general no concreta la prestación, sino que la ejecución de aquélla necesita un acto de aplicación (por ejemplo, iniciar un procedimiento), parece literalmente más discutible que estemos en la situación descrita por el artículo 29.1. Sin embargo, como dijo el Tribunal Supremo en su Sentencia de 1/2/2006, el derecho es una titularidad que progresa y se consolida mediante el procedimiento que debe iniciarse y es protegible desde el comienzo, de modo que no se puede aceptar que el derecho no se consolide por la propia inactividad de la Administración.

En definitiva, en el supuesto del artículo 29.1 LJCA existe un derecho a obtener una prestación de origen variado, pero concreto en los términos indicados, a cargo de la Administración. El derecho puede ser ejercitado o no, incluso es planteable la prescripción del ejercicio de tal derecho si es extemporáneo. Pero, la no prestación por la Administración, puesto que no requiere acto nuevo, constituye un supuesto de inactividad que, a diferencia del silencio administrativo negativo, recurrible (art. 46.1 LJCA) sin límite temporal según doctrina del Tribunal Supremo, somete el recurso al plazo de dos meses que señala el artículo 46.2 LJCA. Es aquí donde la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2018, como hemos ya señalado, introduce la nueva interpretación de que, en tanto persista la inactividad, es posible reanudar el proceso de reclamación y ulterior recurso. Con ello dulcifica notablemente las previsiones del artículo 46.2 LJCA cuando la inactividad contemplada es la del artículo 29.1 de la misma Ley.

El supuesto del artículo 29.2 LJCA, frente a lo indicado, es muy distinto.

Según indica literalmente el precepto, que hemos reproducido anteriormente, el supuesto de hecho que contempla no es una prestación debida no atendida a la que se tiene derecho, sino pura y simplemente la existencia de un acto firme que la Administración no realiza pudiendo hacerlo.

El artículo 29.2 nació de la discusión parlamentaria sobre el artículo 8 del Proyecto de Ley. Ciertamente, el resultado fue muy distinto a la enmienda parlamentaria (la nº 286) que propuso el cambio de redacción en el artículo proyectado. La enmienda se proponía literalmente “establecer un instrumento judicial y de tramitación rápida”; es decir, protección judicial (orientada, claro, a la tutela judicial efectiva) y rapidez, pese a que el resultado final de la Ley fuera muy mejorable, como se ha dicho por todas los analistas. Y, desde luego, estas consideraciones (artículo 24 C.C.) han de presidir cualquier interpretación del precepto y, por supuesto, del apartado 2, que ahora enfrentamos.

Es evidente que quien resulta afectado por un acto firme ha de poder exigir su ejecución. Los rechazos o resistencias no hacen sino premiar a la Administración por su propia inactividad y perjudicar directamente a los afectado por aquél. En palabras de la enmienda citada, todo ello sería una restricción a la tutela judicial efectiva.

La forma como supuestamente consigue la Ley, el artículo 29.2, atender a esa justificada urgencia es otorgar al “afectado” la posibilidad de reclamar la ejecución y, transcurrido un mes desde su petición sin respuesta activa de la Administración, interponer recurso contencioso-administrativo que se tramitará como Procedimiento Abreviado. ¡Como si los procedimientos que reciben tal denominación se tramitaran con celeridad!

Contemplemos esa determinación legal. El reclamante o peticionario de la ejecución es el afectado, porque obviamente en el caso que ahora examinamos no hay derecho alguno que reclamar y que puede renunciarse o no exigirse. Por la misma razón, no se plantea la aplicación de un hipotético silencio administrativo, aquí sin sentido porque no puede ser positivo al no existir derecho que conceder, ni negativo por la misma razón.

Continuemos con el artículo 29.2. En su final permite, como hemos dicho, formular recurso contencioso-administrativo, de tramitación abreviada.

Con ese sistema, la urgencia que daba razón a este sistema no tiene la menor garantía. La solución diseñada por el artículo 29.2 no es adecuada, en absoluto:

Remitir a la jurisdicción contencioso-administrativa puede decirse que no es un sistema desdeñable para actuar contra la inactividad, pero eso es más teórico que real. Todos los procedimientos tardan, algunas veces de manera insoportable. Y tiene inconvenientes graves que derivan de que ese enfrentamiento Jurisdicción-Administración no garantiza precisamente que se alcance el objetivo pretendido. La propia Ley es consciente de ello, de sus limitaciones, cuando en la propia Exposición de Motivos advierte, recordemos, que “no (se) permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el quando de una …actuación material”, y confirma que el refugio del recurso contencioso-administrativo no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud o ineficacia administrativa. Siendo ello así, es evidente que ha de pensarse en otros medios de excitación a la Administración para que ejecute sus actos firmes que afectan a persona o personas, porque aquellas palabras de resignación no son suficientes para consentir un comportamiento de la Administración que no se pueden tolerar.

Tampoco facilita la segunda parte del artículo 29.2 (acceso al recurso, tras una previa petición desoída en el plazo de un mes) el objetivo ideado por el sistema de la LJA, es decir, combatir la inactividad administrativa, porque, a la lógica carga de reclamar ante el órgano administrativo que debe ejecutar, sigue la interposición del recurso en plazo de caducidad de dos meses, según el artículo 46.2 LJCA.

Este último precepto es común a los dos casos de recurso contra la inactividad recogidos en los dos números o apartados del artículo 29 LJCA. No hay distinción. En el caso del artículo 29.1, como ya hemos dicho, el Tribunal Supremo desde su Sentencia de 26 de junio de 2018 ha remediado una interpretación severa, flexibilizando el precepto al permitir que la reclamación y el recurso previstos en él se reproduzcan mientras persista la inactividad, en base a la defensa del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Pero no hay una Sentencia similar que niegue, reproduzca o altere esa doctrina para el supuesto del artículo 29.2.

El artículo 29.2 no responde realmente a la previsión de los legiferantes. La Exposición de Motivos prevé que el recurso por inactividad consiga dos fines. Y el segundo, que es el referido al artículo 29.2, dice: “Que la Administración adopte un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativa”. Pues bien, el supuesto del artículo 29.2 no tiene nada que ver, ni con la iniciación de oficio de un procedimiento, ni con que la Administración adopte un acto expreso, que claramente el supuesto contemplado en el precepto da por adoptado ya.

En el supuesto del artículo 29.2 hay un acto firme previo que la Administración no ejecuta. No se requiere existencia de prestación debida y de derecho a obtenerla. Se trata de ejecutar lo que ya no es discutible; de ahí que en el Procedimiento Abreviado que prevé el artículo 29.2 ya no se pueda cuestionar la legalidad del acto, sino que se tratará de comprobar su existencia y pedir al Tribunal que ordene la inmediata ejecución. Pero, para que así sea, el afectado ha de reclamar, esperar la respuesta de la Administración en el plazo de un mes y encajar en el plazo de dos meses desde el vencimiento de ese mes su recurso, que, por mucho que se ventile en un Procedimiento Abreviado terminará después de bastante tiempo. Y, si el Tribunal condena a la Administración a ejecutar, o ésta lo hace voluntariamente en los dos meses siguientes a la firmeza de la Sentencia o el afectado tendrá que promover la ejecución forzosa y mucho hemos de temer que ésta se demorará, en el mejor de los casos.

El sistema previsto por el artículo 29.2 no parece, según lo anterior, muy defensivo de la tutela judicial efectiva. Desde luego, no facilita que la Administración ejecute sus actos firmes con rapidez mientras que la afección al particular subsiste o puede agravarse.

Y tal situación indeseada se refuerza por una indigna interpretación de los casos en que la ejecución de los actos derivados de ciertas resoluciones (de carácter urbanístico, por ejemplo) tiene un plazo máximo en la ley correspondiente para su ejecución. Según una ofensiva interpretación el plazo no es un límite por razón de seguridad jurídica, sino la posibilidad de retrasar en lo posible la obligada actuación administrativa.

Sistemas que lo mejoren

Los que examinamos a continuación, con sus reformas de posible implantación cercana, no agotan todas las posibilidades, pero entendemos que mejoran el sistema, pendientes de una reforma general de mayor profundidad que, por fin, considere que la posición del administrado, mediando un acto administrativo firme, es esencial.

1) Para mitigar los efectos del sistema del artículo 29.2, o mejor dicho, la deficiencia de sus efectos, podría pensarse, en primer lugar, en aplicar la misma solución que los Tribunales han dispuesto con relación al artículo 29.1, pues, a fin de cuentas, la Ley Jurisdiccional no establece expresamente el efecto preclusivo del plazo de dos meses del artículo 46.2, ni puede cabalmente sostenerse, sin que se lesione el derecho de defensa en su vertiente de acceso a la jurisdicción, una interpretación rígida, rigorista, de las causa de admisibilidad del recurso contencioso, que en este caso nos parece desproporcionada con los intereses que de tal modo quedan sacrificados.

Esos intereses son, en primer lugar, el de la persona afectada, es decir, quien está necesitado de que el acto firme se ejecute porque la inejecución lesiona sus derechos o intereses. Y, por encima de ello, el de legalidad unida a la naturaleza de las potestades administrativas, entre ellas la de ejecución, enhebradas al interés público. La potestad de ejecución forzosa de sus actos se ha examinado siempre como un privilegio de la Administración justificado porque, si la Administración casualiza su actividad en la búsqueda del interés general, es normal que sus actos así dictados se opongan a quien resista su ejecución.

Pero, raramente se examina el supuesto de que la Administración no proceda a ejecutar sus actos firmes; en este supuesto se funden simples desidias de la Administración, más concretamente sus empleados, y casos de decisión de que el acto quede inejecutado, muchas veces porque hay otros oscuros intereses en presencia.

Para atender, no éstos, sino los intereses privados y públicos expuestos, el sistema del artículo 29.1 no sirve, ni aunque se interprete con la flexibilidad señalada, pues esos intereses reclaman urgencia y el sistema no la ofrece, como hemos visto.

Esa solución olvida que, al margen el esencial interés en que la Administración actúe eficazmente (artículo 103 CE) y con buena fe de modo que se pueda confiar legítimamente en su comportamiento (principio de buena Administración), el interés del afectado no es equivalente al del titular del derecho que reclama de la Administración que ésta cumpla la prestación debida. Por ese motivo hay que entender que en la reacción contra la inactividad de la Administración recogida en el artículo 29.2 LJCA (inejecución de acto firme) la intervención del Tribunal no puede ser motivo de demora; los actos administrativos firmes son inmediatamente ejecutivos, deben cumplirse, deben ejecutarse, como la misma LPACAP señala y con ello no se trata de proteger sólo a un afectado concreto, el reclamante, sino a todos los afectados por la situación de inejecución, que constituye por si misma un perjuicio jurídico general. Es decir, el sistema que recoge el artículo 29.2 en relación con el artículo 46.2, ambos de la LJCA, esto es, petición y ulterior recurso, es un sistema de reacción subjetivo y limitado, aunque petición y recurso fueren reproducibles (lo que entiendo no negará ningún Tribunal a la vista de la eventual lesión a la tutela judicial efectiva), que no sana la distorsión jurídica objetiva del acto firme no ejecutado. Si la Administración debe ejecutar, la intervención judicial debe ser mucho más expeditiva. No puede dejarse a las circunstancias judiciales de un procedimiento, por muy abreviado que sea.

2) Una forma adicional de flexibilizar los requisitos actualmente exigidos por la LJCA para actuar contra la inejecución de actos firmes es la de entender, como la Jurisprudencia ha entendido en relación con el silencio administrativo, que el plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo (2 meses) no es de aplicación. Las razones para superar la dicción legal son, a nuestro entender, las mismas que en el caso del silencio, es decir, la necesidad de atender a principios de orden superior, en este caso la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción, lo que, sin duda, permitiría una respuesta mucho más rápida a ese tipo de inactividad administrativa.

3) Una tercera vía para explorar las posibilidades de ejecución inmediata de los actos firmes puede encontrarse en la consideración de que la ejecución de actos firmes ha de colocarse legalmente en el lado de las obligaciones de la Administración. Y no sólo en el caso de que derive de un proceso contencioso-administrativo, como señala el artículo 103.2 LJCA.

Este último precepto, incardinado en el Capítulo de la ejecución de sentencias y demás títulos ejecutivos concentra toda su regulación en la ejecución de las primeras, pero olvida ciertamente que un título ejecutivo es el acto firme artículos 38 y 98 LPACAP) y, como tal, debe ser ejecutado. Pues bien, el capítulo que comentamos de la LJCA establece la obligación, en el plazo de dos meses, de que las partes cumplan las sentencias firmes (artículo 104 LJCA), e incluso prevé que, tratándose de sentencias que hubieran señalado plazo para el cumplimiento de una actuación obligatoria (art. 71.1.c LJCA), aquel plazo sea menor. Una parte de la sentencia es, sin duda, la Administración que, en cuanto condenada, habrá de proceder al cumplimiento; si no lo hace en el plazo de tres meses desde que se le comunique (art. 106 LJCA), la contraparte podrá instar la ejecución forzosa, en que la actuación de los Tribunales ya no es la misma que en el período previo.

Considerando el procedimiento anterior y, admitiendo la necesidad de que la Administración sea urgida al cumplimiento, un sistema que agilizaría el cumplimiento (ejecución) de actos firmes no ejecutados sería que el afectado, transcurrido el plazo del mes sin actuación de la Administración, iniciara la ejecución forzosa directamente, evitándose de este modo los tramites de recurso y las previsiones sobre ejecución de la sentencia que en dicho procedimiento recaiga. Con ello, por lo menos, algo se ganaría. Para ello, habría que modificar la LJCA remitiendo el supuesto de inactividad de actos firmes al terreno de la ejecución de otros títulos ejecutivos contenidos en la misma Ley, lo que exigiría, sin duda, modificaciones puntuales en diversos preceptos sobre competencia, en el artículo 29 y en el capítulo de la ejecución para concretar el supuesto.

4) Pero se podría ir más lejos. Como se ha dicho, la Administración ha de ejecutar sus actos firmes. No tiene sentido que éstos, especialmente cuando afectan directamente a algunas personas, queden en el ámbito del deber administrativo, tan proclive a retrasar su efectividad.

Pues bien, en primer lugar, es preciso que la LPACAP establezca de manera clara que la potestad de la Administración de ejecutar sus actos se convierte en una obligación cuando tales actos son firmes. Lógicamente, habrá que modificar el artículo 97, incluyendo este deber, y el artículo 99 en el sentido de que la posibilidad de ejecución se convierte en un deber tratándose de actos firmes.

Con una reforma de esa naturaleza se conseguirá establecer, al menos, un doble régimen, pues, si el acto es firme por resolución judicial, el procedimiento sería la ejecución de sentencias, en tanto que si la firmeza se gana sin resolución judicial, como es el caso del artículo 29.2 LJCA, se habilitaría directamente la vía de la ejecución forzosa, en la que el requisito previo preciso para iniciarla es únicamente el apercibimiento al eventual afectado por el acto de ejecución.

 

Hilario Hernández Marqués

Socio 

Letrado del Ministerio de Justicia

Abogado del Estado